La tutela del consumatore minore nell’esperienza giuridica italiana

di Antonio Musio – Professore di Istituzioni di Diritto Privato Università degli studi di Salerno

I minori rappresentano un significativo target di mercato in settori merceologici tradizionali particolarmente significativi come quello alimentare, dell’abbigliamento, dei giocattoli e dell’intrattenimento. E’ dunque evidente che anche il diritto si sia dovuto interessare in maniera pervasiva del problema relativo ai diritti dei consumatori minori. Tale necessità si è ulteriormente accresciuta in seguito all’ormai consolidato mutamento di prospettiva che vede il minore non più solo ed esclusivamente come un soggetto incapace. Si è assistito infatti ad un processo di erosione del dogma dell’incapacità di agire per gli atti del minore. Innanzitutto con riferimento ad atti e scelte di natura personale, non poche sono del resto le disposizioni che attribuiscono rilevanza giuridica alla volontà del minore. Basti pensare all’età per contrarre matrimonio (art. 84 c.c.), al riconoscimento del figlio naturale (art. 250 c.c.), alla dichiarazione della paternità o maternità naturale (art. 273 c.c.), all’interruzione volontaria della gravidanza (art. 12 l.n. 194/1978), all’adozione (artt. 7 e 45 l.n. 184/1983).
A ciò consegue peraltro la possibilità per i minorenni di stipulare quei contratti che costituiscono esercizio di corrispondenti diritti personali. Se non si attribuisse pari autonomia, infatti, il riconoscimento del diritto personale risulterebbe nella sostanza svuotato di effettività. Si è quindi addivenuti a riconoscere degli spazi di indipendenza anche in ambito patrimoniale, per lo più in ragione di esigenze esistenziali del minore.

Molte sono state le tesi che hanno argomentato la validità di tali atti nonostante l’assenza di una capacità di agire del minore. Secondo una prima tesi tale validità si fonderebbe su una presunzione del consenso genitoriale. Se così fosse, però, tale presunzione non ammetterebbe la prova contraria. Altri fondano la validità su un presunto stato di necessità da parte del minore. Ma tale stato di necessità poco si giustifica in caso di acquisti come video-game o un compact disc musicale. Secondo altri si configurerebbe una sorta di contemplatio domini in forza della quale il minore capace d’intendere e di volere concluderebbe contratti produttivi di effetti sul patrimonio dei genitori.

Il cambio di prospettiva, da un minore totalmente incapace ad un minore capace di autodeterminarsi anche in ambito patrimoniale, ha indotto a considerare il minore come un agente e attore sociale al pari degli adulti. Ciò però ha comportato forti implicazioni nella cultura del consumo, atteso che le aziende si sono sentite autorizzate a vendere i loro prodotti e a fare marketing rivolgendosi direttamente ai minori. A ciò aggiungasi che fattori economici e sociali hanno favorito una progressiva esposizione dei minori alla cultura del consumo e la crescita del loro potere decisionale e di spesa. Si pensi all’uso delle nuove tecnologie o all’aumento dei nuclei familiari monoparentali. Di qui l’esigenza del legislatore di intervenire a protezione dei minori che compiono atti di consumo. E’ così possibile individuare vari indici normativi soprattutto nell’ambito del Codice di consumo che predispongono misure di protezione per i minori.
Secondo l’art. 4 comma 2 Codice del consumo innanzitutto “le attività destinate all’educazione dei consumatori prendono, in particolare considerazione, le categorie di consumatori maggiormente vulnerabili”. E’ evidente che, nell’ambito della categoria dei consumatori, i minori costituiscono una sottocategoria di consumatori particolarmente vulnerabili. Sottocategoria più esposta ai rischi di un acquisto insoddisfacente. Alla tradizionale asimmetria informativa che caratterizza il rapporto consumatore-professionista, qualora il consumatore è un minore, si aggiunge anche un’ulteriore asimmetria data dall’assenza di un adeguato bagaglio culturale necessario per affrontare opportunità e rischi del mercato. E’ proprio con riferimento ai minori che più si giustifica l’educazione al consumo. Attività che in prospettiva può essere in grado di formare consumatori coscienti e consapevoli proprio se attuata in una fascia di età che è naturalmente predisposta all’apprendimento e alla formazione. E’ sui minori che l’educazione assume quindi un rilievo preponderante rispetto alla semplice informazione. L’educazione infatti non implica un’attività che si limita a fornire dati cioè ad informare ma è tesa a formare, vale a dire a costruire un nuovo modo di pensare e di orientarsi che consenta ai minori di farsi trovare preparati di fronte al mercato.

Altro importante riferimento normativo è dato dall’art. 21, comma 4 del Codice del consumo secondo cui “è considerata scorretta la pratica commerciale che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza”. In realtà qui non si tratta di condotte decettive ma implicano azioni particolarmente allarmanti sotto il profilo dell’ordine pubblico stante la loro capacità di attentare alla salute dei minori. Per l’AGCM tale disposizione estende il suo ambito non solo alle pratiche idonee a minacciare la sicurezza fisica dei minori ma anche la loro integrità psichica. Quanto a quest’ultima, ad esempio, è stata affermata la pericolosità di uno spot riferito ad un gioco in cui un chirurgo, nell’operare dei mostri dalle fattezze umane, si cibava degli organi degli stesi mostri. Con riferimento alla sicurezza fisica, invece, l’AGCM ha censurato la pubblicità in cui una donna ingoiava un anello.

Rispetto alla originaria versione di tale norma, precedente cioè alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 146/2007, mancano sia la previsione che sanzionava i messaggi pubblicitari che abusavano della naturale credulità o mancanza di esperienza dei minori sia quella che sanzionava gli spot che impiegavano minori al fine di innescare un abuso dei normali sentimenti degli adulti verso i minori. Tali omissioni non pare abbiano determinato un vuoto di disciplina dal momento che le ipotesi richiamate possono sussumersi nel divieto generale di pratiche commerciali scorrette di cui all’art. 20, comma 3. Tale previsione, infatti, afferma che “le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo”. L’AGCM si è, infatti, servita di tale norma per sanzionare messaggi pubblicitari che abusavano della naturale credulità o mancanza di esperienza dei minori. E’ stata infatti censurata la pratica che si serviva di inviare messaggi sul telefonino motivando che le indicazioni circa le caratteristiche e i costi finali del servizio erano carenti e poco chiari, soprattutto tenendo conto dell’inesperienza dei più giovani ritenendo necessaria l’adozione di accorgimenti grafici idonei a rendere edotti i minori dell’attivazione di un servizio a pagamento. Con riferimento agli spot che impiegano minori al fine di innescare un abuso dei normali sentimenti degli adulti verso i minori, invece, tale esclusione si giustifica per il fatto che tali messaggi pubblicitari sono rivolti ad un pubblico adulto non particolarmente vulnerabile. Si tratta però di verificare se il gruppo di adulti destinatario di quella particolare tipologia di pratica possa costituire un gruppo più vulnerabile in ragione della loro particolare condizione. Si pensi ad esempio al messaggio pubblicitario della Algida in cui si mostrava l’immagine ingrandita del feto che mostrava gradimento in conseguenza del fatto che la madre avesse mangiato il gelato.

In ogni caso, va precisato che l’art. 7, comma 1, D.lgs. n. 145/2007, volto a tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali ha statuito che “È considerata ingannevole la pubblicità che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, abusa della loro naturale credulità o mancanza di esperienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in messaggi pubblicitari, abusa dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani”.

Altra disposizione di interesse è l’art. 26, comma 1, lett. e) del Codice di consumo secondo cui sono considerate in ogni caso aggressive le pratiche commerciali che includono “in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati”. La norma è sia indirizzata a tutelare i minori da forme di pubblicità ad essi diretta sia a sanzionare l’indebito condizionamento esercitato per loro tramite, e dunque indotto, sugli adulti. L’AGCM ha ad esempio sanzionato lo spot apparso su una rivista per ragazzi rivolto ad indurre questi ultimi a sollecitare gli adulti alla partecipazione ad un concorso a premi, nonché lo spot che esortava i minori ad esortare i genitori ad attivare un servizio telefonico a pagamento che avrebbe fornito aggiornamenti sugli eventi dedicati ai bambini ed organizzati in varie città.
Un cenno ai minori è fatto anche nell’art. 27 bis, comma 3, del Codice di consumo secondo cui “nella redazione di codici di condotta deve essere garantita almeno la protezione dei minori e salvaguardata la dignità umana”. La norma prevede dunque un contenuto minimo al fine di costringere le organizzazioni professionali di categoria a preservare gli interessi dei minori.

Altra importante norma è l’art. 31 del Codice di consumo per il quale “la televendita non deve esortare i minorenni a stipulare contratti di compravendita o di locazione di prodotti e di servizi. La televendita non deve arrecare pregiudizio morale o fisico ai minorenni e deve rispettare i seguenti criteri a loro tutela: a) non esortare i minorenni ad acquistare un prodotto o un servizio, sfruttandone l’inesperienza o la credulità; b) non esortare i minorenni a persuadere genitori o altri ad acquistare tali prodotti o servizi; c) non sfruttare la particolare fiducia che i minorenni ripongono nei genitori, negli insegnanti o in altri; d) non mostrare minorenni in situazioni pericolose”. Tale norma tende a preservare i minori rispetto al temibile fenomeno delle televendite. In effetti il legislatore parte da due corrette considerazioni di carattere sociale: innanzitutto che i minori trascorrono molto tempo da soli davanti al televisore ed in secondo luogo che quanto maggiore è l’esposizione dello spettatore al mezzo televisivo, tanto maggiore sarà l’influenza che lo spettacolo televisivo eserciterà su di esso. Se poi lo spettatore è un minore sarà evidente che la naturale capacità di suggestione dello strumento televisivo sarà particolarmente incisiva. La disposizione si compone di due parti. La prima, di carattere generale, si compone a sua volta di due divieti: si precisa innanzitutto che attraverso le televendite i minori non possono essere direttamente esortati a stipulare contratti di compravendita o di locazione di prodotti e servizi ed in secondo luogo che le televendite non debbono arrecare ai minori pregiudizio fisico o morale. Quanto al primo divieto occorre rilevare come tale attività non sia consentita a prescindere dalla verifica dell’elemento soggettivo dell’inganno da parte del venditore. Deve inoltre trattarsi di beni e servizi oggettivamente destinati in via esclusiva ai minori o comunque idonei ad essere utilizzati anche dai minori a prescindere dalla circostanza che le relative offerte contrattuali siano poi suscettibili di essere accettate soltanto dai genitori ovvero anche dai minori personalmente. Quanto alla previsione che la televendita non può arrecare un pregiudizio morale o fisico al minore, deve precisarsi che esso può essere anche solo potenziale. Tale previsione rappresenta invero una costante in quasi tutte le normative che disciplinano l’attività televisiva o l’esercizio della pubblicità. Si pensi all’art. 36 bis, comma 1, lett. g) D.lgs. n. 177/2005 (T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici) secondo cui le comunicazioni commerciali audiovisive “non possono arrecare pregiudizio fisico o morale ai minori”; all’art. 11, comma 1, del Codice di Autodisciplina della Comunicazione commerciale che sancisce che i messaggi pubblicitari non devono contenere nulla che possa danneggiare i minori “psichicamente, moralmente o fisicamente e non devono inoltre abusare della loro naturale credulità o mancanza di esperienza, o del loro senso di lealtà”; all’art. 4, comma 1, del Codice di autoregolamentazione TV e minori secondo cui “le Imprese televisive si impegnano a controllare i contenuti della pubblicità, dei trailer e dei promo dei programmi, e a non trasmettere pubblicità e autopromozioni che possano ledere l’armonico sviluppo della personalità dei minori o che possano costituire fonte di pericolo fisico o morale per i minori stessi”.

La seconda parte dell’art. 31 ha, poi, un carattere più specifico e vengono indicati 4 criteri in base ai quali: la credulità e l’inesperienza del minore non deve essere sfruttata a fini commerciali; il minore non deve essere spinto a persuadere i genitori all’acquisto dei beni offerti in vendita; non deve essere sfruttata la particolare fiducia che il minore ripone nel genitore o nell’insegnante; il minore non deve essere rappresentato in situazioni pericolose. Quanto al primo criterio si avverte la necessità di prestare particolare attenzione alla riconoscibilità dell’interruzione dal momento che la naturale credulità e inesperienza del minore rende difficile la percezione del messaggio pubblicitario. In linea con tale previsione è l’art. 3, comma 4 del Regolamento dell’AGCM n. 583 del 27 luglio 2001 in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendita che vieta che i messaggi pubblicitari possano essere rappresentati dallo stesso conduttore del programma per ragazzi, e che nella pubblicità diffusa prima o dopo i cartoni animati possono comparire i personaggi dei medesimi cartoni animati. Nella stessa linea è l’art. 4, comma 4 del Codice di autoregolamentazione Tv e minori che stabilisce che “i messaggi pubblicitari, le promozioni e ogni altra forma di comunicazione commerciale pubblicitaria rivolta ai minori dovranno essere preceduti, seguiti e caratterizzati da elementi di discontinuità ben riconoscibili e distinguibili dalla trasmissione, anche dai bambini che non sanno ancora leggere e da minori disabili”. Quanto al terzo criterio le televendite non possono utilizzare personaggi che impersonano figure quali genitori, medici o insegnanti in quanto ciò porterebbe a creare ambiguità e confusione tra realtà e finzione televisiva in ordine al ruolo che tali soggetti rivestono con conseguenti possibili pregiudizi per il corretto sviluppo psicologico del minore.
Un riferimento ai minori è fatto anche dall’art. 67 quater, comma 2, del Codice di consumo, relativamente al dovere di informazione del consumatore prima della conclusione del contratto a distanza. Secondo tale previsione, infatti, nella fase delle trattative e comunque prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza le informazioni devono essere “fornite in modo chiaro e comprensibile con qualunque mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza utilizzata, tenendo debitamente conto in particolare dei doveri di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale e dei principi che disciplinano la protezione degli incapaci di agire e dei minori”. In effetti in tale tipo di contrattazione non è sempre facile per il professionista accertare la presenza di un minore in occasione della vendita. Pertanto la legge richiede una maggiore cautela da parte del professionista che non potrà limitarsi ad acquisire la dichiarazione circa la maggiore età del consumatore a distanza senza verificarla con altri mezzi.

Ultima norma del Codice di consumo che richiama il minore è l’art. 103, comma 1, n. 4) secondo il quale per prodotto sicuro si intende qualsiasi prodotto che “in condizioni di uso normali o ragionevolmente prevedibili, compresa la durata e, se del caso, la messa in servizio, l’installazione e la manutenzione, non presenti alcun rischio oppure presenti unicamente rischi minimi, compatibili con l’impiego del prodotto e considerati accettabili nell’osservanza di un livello elevato di tutela della salute e della sicurezza delle persone in funzione, in particolare, delle categorie di consumatori che si trovano in condizione di rischio nell’utilizzazione del prodotto, in particolare dei minori e degli anziani”. La norma prescrive che si debba valutare la possibile pericolosità di un prodotto, nonché la prevedibilità di un suo uso in maniera difforme rispetto a quello a cui è naturalmente destinato. La norma inoltre impone all’interprete di prestare una particolare attenzione nella valutazione della pericolosità del prodotto quando i destinatari siano categorie maggiormente esposte ai rischi a causa delle loro condizioni psico-fisiche.